刘某、新宁县公安局公安行*管理:治安管理(治安)二审行*判决书
基本信息
审理法院：邵阳市中级人民法院
审判人员：蒋红玲 刘朝晖杨皞陟
案号：（）湘05行终74号
裁判文书正文
当事人信息
上诉人（原审原告）刘某，男，年9月27日出生，汉族，住新宁县。
委托代理人伍铜球，湖南同求律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新宁县公安局，住所地新宁县金石镇杨梅坳。
法定代表人肖绍荣，该局局长。
委托代理人漆临春，该局公职律师。
委托代理人陈胜，该局麻林派出所教导员。
原审第三人雷某甲，女，年1月2日出生，瑶族，住新宁县。
原审第三人雷某乙，女，年6月4日出生，瑶族，住新宁县。
两原审第三人共同委托代理人曾柏青，新宁县金石法律服务所法律工作者。
审理经过
上诉人刘某与被上诉人新宁县公安局治安行*处罚一案，不服湖南省武冈市人民法院（）湘行初号行*判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，雷某甲与雷某乙系姐妹关系，刘某与雷某甲、雷某乙均系新宁县麻林乡界富村人，山地相邻。年8月16日12时许，雷某甲与刘某因山地界址引起矛盾，雷某甲邀请村干部及包村干部等人到现场进行调处。在调处过程中，因双方无法达成一致意见，两人发生口角纠纷，雷某甲言语不当，刘某冲到雷某甲身边，用拳头打雷某甲，雷某甲手挡了一下，刘某打在雷某甲右手前臂。村干部和雷某乙上前劝阻，雷某乙抓住了刘某的一只手，刘某用拳头殴打雷某乙前额一下，雷某乙还手也用手打了刘某，刘某揪住了雷某乙的衣领不放，用脚踢了雷某乙右大腿几下。村长肖某劝阻过程中也被抓伤小臂。事发后，雷某甲向新宁县公安局麻林派出所电话报警。雷某乙、雷某甲、肖某医院进行门诊治疗，肖某被诊断为右前臂软组织挫裂伤，雷某乙被诊断为头皮挫伤、右大腿软组织挫伤，雷某甲被诊断为右前臂软组织挫伤。医院进行门诊治疗，被诊断为左大拇指咬伤。
年8月21日，刘某向新宁县公安局下属麻林派出所递交情况说明书，情况书提到雷某乙咬伤其左手大拇指，要求派出所处置。年9月4日下午16时许，刘某主动投案，如实陈述自己打人事实。当天，新宁县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定，作出新公（麻）决字［］第号《公安行*处罚决定书》，结合刘某投案、受害人存在过错等情况，对刘某减轻处罚，决定对刘某处行*拘留五日，并处罚款元，并于年9月4日至9月9日在新宁县拘留所对刘某执行了拘留。对刘某手受伤的情况，新宁县公安局认为，派出所反复查看视频，没有见到雷某甲、雷某乙有明显的击打、咬人动作，且刘某未向公安机关提供伤情病例及诊断证明，无法进行伤情鉴定。派出所对刘某的左手拇指拍摄和观察，没有发现明显开创伤口，同时，无证人反映刘某被咬出血等情况，认为雷某甲、雷某乙殴打刘某的证据不足，不能对其作出处罚。刘某认为应对雷某甲、雷某乙作出与自己相等的处罚，新宁县公安局没有处罚雷某甲、雷某乙的行*行为构成不作为，遂提起行*诉讼。
一审法院认为
原判认为，刘某因山地界址问题与雷某甲发生争执，在争执过程中殴打年满六十岁以上的雷某甲、雷某乙，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定，应予以处罚。新宁县公安局结合刘某投案、受害人存在过错等情况对刘某作出拘留五日、并处罚款元的行*处罚决定，认定事实清楚、处罚得当。新宁县公安局在接到报案后，对双方发生纠纷的事件进行了立案、调查、传唤、行*处罚前的权利告知，程序合法，对违法人员刘某进行了行*处罚，新宁县公安局已经履行了自己的法定职责。在发生纠纷过程中，刘某系主动出手殴打第三人，而雷某乙是在刘某的激烈拉扯中打了刘某几下，属于被动反抗，不是主动施暴，且结果未对刘某造成明显伤害，结合雷某乙与刘某力量悬殊，雷某乙的反抗行为属于情节特别轻微，可以不予处罚，新宁县公安局未对雷某乙进行行*处罚符合法律规定，不存在行*不作为。因此，对刘某的诉讼请求不予支持。原审遂根据《中华人民共和国行*诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘某的全部诉讼请求。
上诉人诉称
上诉人刘某上诉提出，一、一审对被上诉人在处理上诉人被原审第三人伤害过程中的程序违法未做认定是错误的。二、被上诉人及一审法院对本案中原审第三人故意暴力殴打上诉人的事实未做客观准确的认定是错误的。三、被上诉人对上诉人受到原审第三人的伤害的实体认定是错误的。请求二审撤销武冈市人民法院（）湘行初号《行*判决书》并支持其一审的诉讼请求。
被上诉人辩称
被上诉人新宁县公安局答辩称，一、我局工作人员在处理案件时已对上诉人所称受伤情况认真查看、拍照医院诊断证明，但上诉人未向我局提供，故无法进行鉴定。二、多名证人证明刘某先动手殴打雷某甲、雷某乙两位老年妇女，造成两人多处受伤的后果。没有充分证据证明雷某甲殴打了刘某、更没有证据证明雷某乙咬伤了刘某；雷某乙在被刘某拳打脚踢、激烈拉扯中，即使存在摆脱、格挡或者本能反抗的行为不具有危害性。三、我局在处理上诉人与原审第三人之间的治安行*案件中进行了全面调查，量罚适当、公正合法。根据上诉人一审的起诉状，上诉人的诉讼请求是要求确认被上诉人未对原审第三人作出处罚违法，且要求对原审第三人履行同等标准的处罚。公安机关是否作出处罚，要视是否达到处罚的条件，只有达到条件而不处罚才构成不作为。履职和作出处罚是两件事，我们履行了调查、核实并作出了答复，最终没有作出处罚也是履行了职责的。本案一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人雷某甲、雷某乙答辩称，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，没有证据证明原审第三人对上诉人实施了足以受到处罚的行为，被上诉人已经完全履行了法定职责，被上诉人未对原审第三人处罚并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明
二审查明的案件事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，刘某因山地界址问题与雷某甲发生争执，在争执过程中殴打年满六十岁以上的雷某甲、雷某乙，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定，应予以处罚。新宁县公安局结合刘某投案、受害人存在过错等情况对刘某作出拘留五日、并处罚款元的行*处罚决定，认定事实清楚、处罚得当。《中华人民共和国行*处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行*处罚外，行*机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行*处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第三十八条规定：调查终结，行*机关负责人应对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行*处罚的，不予行*处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行*处罚。本案新宁县公安局在接到报案后，按照法律规定履行了立案、调查、传唤、行*处罚前的权利告知，程序合法。新宁县公安局对违法人员刘某进行了行*处罚，结合本案的具体案情，认为刘某未向公安机关提供诊断证明，无法进行伤情鉴定。公安民警对刘某的左手拇指拍摄和观察，没有发现明显开创伤口，无证人反映刘某被咬出血等情况，公安机关未对雷某甲、雷某乙作出行*处罚，在公安机关的职权范围内。履职和作出处罚具有不同的内涵，未对雷某甲、雷某乙作出行*处罚并不等于公安机关没有履职。综上，上诉人刘某的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长
蒋红玲
审判员
刘朝晖
审判员
杨皞陟
二〇二〇年四月九日
法官助理李薇
书记员成庆
执法路上，法路痴语相伴，长按
